A NF-e do eSocial (será?)

[José Adriano]

Por Mauro Negruni

Apesar das constantes comparações entre o eSocial e a NF-e (Nota Fiscal Eletrônica), por serem projetos tecnicamente semelhantes, o efeito prático em algumas situações são completamente distintas. Eu também costumo “brincar” dizendo que o eSocial é a NF-e do RH. Ocorre, porém, que temos em mente apenas uma analogia. Não é o mesmo projeto, logo, não segue o mesmo regramento legal, nem mesmo tem a mesma finalidade.

A efetiva circulação de mercadorias está no cerne da incidência do ICMS – Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – conforme trata os regulamentos regionais de cada estado do país. Assim, percebe-se que há um requisito mandatório no fato gerador do ICMS e do IPI. Conforme lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, considera crime a não emissão de documentos fiscais nas operações. O documento fiscal comprova que o fato gerador está ocorrendo e que o imposto é devido. Não poderá ocorrer circulação de mercadoria sem a emissão do documento fiscal que comprove a operação. O envio do arquivo XML da NF-e e sua consequente autorização deverá ser realizado anteriormente ao fato gerador. São previstos os casos em que evento ocorra posteriormente – neste caso chama-se de contingência. Apenas, e seguindo estritamente o regramento da contingência, poderá o contribuinte realizar a operação de exceção, sob pena de ter suas mercadorias apreendidas. Afinal o Estado tem o direito de impedir a realização de operações não acobertadas por documento fiscal.

Pois bem, no caso da eSocial, o efeito é distinto. Tomemos o caso do evento de admissão. Um trabalhador só poderá iniciar suas atividades após o registro em livro, fichas ou sistema eletrônico, conforme consta no artigo 41 da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas). Com a migração para o ambiente eletrônico o que muda é a forma de registro e sua possibilidade de auditoria mais efetivo. Ainda assim, não significa que o estado poderá impedir que um trabalhador seja colocado em regime normal de trabalho e que seu registro seja realizado com algumas horas de atraso, pois também é assegurado o direito ao trabalho a qualquer cidadão conforme consta no capítulo II, art. 6° da Constituição Federal do Brasil. Diante desta dicotomia fica bastante fácil perceber porque o ambiente ou recursos de contingência poderão não ser assegurados no eSocial.

Ora, se o trabalhador tem seu direito assegurado de trabalhar, a empresa está de boa fé e pode provar que está enfrentando problemas técnicos de comunicação, de sistemas, entre outros, me parece efetiva a defesa, visto que diferentemente da NF-e, em que o estado tem o direito de impedir a realização da transação, no eSocial não existe nenhum impedimento. Neste caso estamos olhando o problema sob o mesmo aspecto: a circulação de mercadorias sem o documento fiscal correspondente poderá ser impedida, já o registro tardio do colaborador não, porém é passível de sanções caso o envio das informações aconteça posteriormente ao fato.

Assim fica o questionamento razoável: se registrar tardiamente meus empregados estarei sujeito a penalidades? Sim, estará. E serei penalizado sempre? Não, poderá justificar ao ente fiscalizador com provas, obviamente – que está em regime de exceção e tão logo foi possível regularizou os registros. É por este mesmo motivo que acredito que o eSocial ajudará muitas empresas a saírem de longas e dispendiosas disputas judiciais no campo dos TRTs. Para isso deverão aproveitar a nova forma de registro e informar absolutamente tudo o que puderem – não fazendo aquela análise de o que é ou não obrigatório. Serão estes mesmos registros que poderão ajudá-los a se defenderem numa demanda judicial sobre relações de trabalho.

Por fim, lembro mais uma vez (perdi as contas de quantas vezes falei e escrevi sobre isso): o SPED não altera a legislação, assim, o regramento legal a ser observado é o mesmo.

*Com colaboração de Natália Caldeira

http://www.mauronegruni.com.br/2013/11/13/a-nf-e-do-esocial-sera/