Compliance tributário e os contribuintes

[José Adriano]

Por André Henrique Lemos, Luiz Fernando Nóbrega e Paula Reginaldo

Após abordar as noções gerais de Compliance Tributário e tratar sobre o Compliance e a Administração Pública, neste último texto da trilogia abordar-se-á a importância de um programa de compliance para o contribuinte e o seu impacto no planejamento tributário.

Como se disse nos textos que a este antecederam não se tem qualquer pretensão de esgotar o tema, mas sim aguçar a atenção do leitor, diante da vasta e crescente importância do Compliance no mundo corporativo.

Assim, em uma breve retrospectiva do primeiro encontro e de forma muito simples, tem-se que o compliance como gênero é uma ferramenta de controle organizacional para garantir que a instituição, seja pública, seja privada, siga preceitos éticos, fique de acordo com a legislação e previna a ocorrência de crimes.

O compliance se baseia em um amplo processo de conhecimento, mapeamento e estruturação dos processos internos e externos ao negócio, as operações de trabalho, bem como os riscos, nos quais se inclui: de crédito, legal, de liquidez, de mercado, de taxa de juros, operacional, de reputação, estratégico e de negócio. E estes variam de empresa para empresa, tendo em vista sua área de atuação, qual segmento da economia, produto, sua estrutura, quantos funcionários possui, a forma e o local que presta o seu serviço e/ou entrega o seu produto/mercadoria, em suma, é o contexto em que está inserida.

Nessa lógica, o compliance tributário é espécie e está majoritariamente situado dentro da avaliação dos riscos legais. Diz-se majoritariamente porquanto a forma que se estrutura a operação tributária poderá refletir em alterações e a otimização de outras áreas de risco da empresa, uma vez que se está diante de um sistema tributário que se compõe por mais de 90 (noventa) exações, entre outras obrigações tributárias acessórias.

Noutras palavras, é caracterizado pelo modo no qual a instituição aplica a metodologia a fim de trazer uma transparência e segurança à sua estrutura contábil-fiscal e aos seus contribuintes, bem como uma tranquilidade frente à Fazenda Pública e aos órgãos de controle, ou seja, um estudo especializado e contextualizado dos profissionais das áreas contábil e jurídica, os quais, necessariamente têm que ter o gosto e a intimidade em saber interpretar leis, além de conhecerem os posicionamentos da própria Administração Pública, doutrina e do entendimento dos Tribunais (administrativos e/ou judiciais).

Diante deste contexto, percebe-se – como já se disse nos textos anteriores – que o compliance tributário não se resume apenas em “estar conforme a lei”, ele vai muito além dela.

Nos textos precedentes, viu-se a relevância do compliance dentro do comércio internacional, diante das leis de outros países e dos acordos celebrados pelo Brasil, aumentando ainda mais o manancial de leis às quais a entidade deve estar em conformidade, a saber, o Foreign Corrupt Practices Act, dos Estados Unidos, o United Kingdom Bribery Act do Reino Unido, os tratados da Organização dos Estados Americanos (OEA), com a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e com a Organização das Nações Unidas (ONU).

Tais acordos e leis estrangeiras tiveram grande impacto na produção normativa brasileira, com início da aplicação do compliance no Brasil, dando ensejo ao Decreto 3.678/2000 que trata sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais; a Lei 10.467/2002 que estabeleceu no Código Penal as penas para os crimes praticados por particulares contra a Administração Pública Estrangeira; a Lei 12.846/2013, conhecida por Lei Anticorrupção, a qual dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Além disso, exemplo oportuno acerca do compliance tributário é a Lei Complementar nº 1.320 de 2018, do Estado de São Paulo que instituiu o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária, popularizado como “Nos Conformes”, a qual vai de forma objetiva ao encontro dos princípios norteadores do compliance tributário e com o objetivo de melhor instrumentalizar o contribuinte para não sofrer sanções desnecessárias da Administração Pública.

Outro exemplo, agora prático, é o desenvolvimento de Programa efetivo de Compliance, o qual diminui sobremaneira o valor da multa caso a empresa realmente cometa eventual ilegalidade. De acordo com o inciso VIII do artigo 7º da Lei 12.846/2013 há atenuantes para multas, oscilando de 0,1 a 20% sobre o valor do faturamento bruto, nos termos do artigo 6º da mesma lei.

Deste modo, existindo um Programa efetivo de Compliance a penalidade por eventual cometimento de infração, obedecerá, necessariamente, tal graduação. Por este viés, percebe-se que o compliance não é custo, mas sim um investimento, pois disciplina a operação da Entidade, dando-lhe perenidade e cumprimento da sua função social; o que, aliás, vem sendo aplicado pela jurisprudência do CADE, sendo questão de tempo para chegar às relações fisco-contribuinte.

Compliance no âmbito tributário é uma peça importantíssima de Planejamento Tributário, pois este se caracteriza pelo estudo da estrutura tributária e fiscal que a empresa está inserida, quais fatos geradores são cometidos e quais obrigações acessórias decorrem disso. De sua parte, compliance tributário não visa somente verificar qual estrutura tributária é a melhor para a entidade, mas vai além, uma vez que observa o organograma dos funcionários que vão trabalhar com a emissão e/ou manejo das notas fiscais; qual trâmite percorrerá; a possibilidade de simplificar tais estruturas; a segurança das informações que vão circular; as instituições em que as tributações serão operacionalizadas; seus stakeholders; entre outros.

Vale destacar que o compliance tributário é diferente e em nada se iguala a evasão, uma vez que a evasão se sustenta em formas ilegais de forjar fatos geradores falsos e enganar o Fisco da real atividade empresarial que é realizada.

Vê-se que compliance tributário é incentivado pela Administração Pública e visa assegurar que nenhuma ilegalidade seja cometida, com amparo na boa-fé e em estudos multi e interdisciplinares (jurídicos, contábeis e de administração), no contexto da Entidade, fundamentando a diferença entre o contribuinte que é esperado pela Fazenda Pública e o devedor contumaz.

Um ponto que merece atenção por parte dos contribuintes são os relatórios oferecidos pela Receita Federal do Brasil – RFB acerca do seu planejamento anual, denominado Plano Anual de Fiscalização, em que são apresentados os resultados alcançados no ano anterior e as perspectivas que o órgão almeja para o ano vigente. Tais relatórios perpassam tanto por um compliance interno da Administração Pública que se prepara para o ano que está em início quanto uma observância da legalidade e transparência com os administrados.

Sob este último viés, o contribuinte pode antever alguns movimentos que serão realizados pela RFB e saber de que modo ela está trabalhando. Sabe-se que informação é poder e com esses dados em mãos é possível estabelecer os pontos chaves em que a RFB estará direcionada, permitindo uma melhor preparação e cuidado do administrador/contador/empresário/advogado, porquanto poderá checar se o empreendimento está em conformidade com a legislação tributária por meio de uma auditoria com base nas diretrizes do planejamento anual, por exemplo.

Indaga-se também, como o administrador/contador/empresário/advogado ficam alertas para saberem diferenciar o compliance tributário de uma possível condenação por evasão fiscal?

Bem, com os dados mapeados e um parecer jurídico e/ou jurídico-contábil embasando o porquê das ações contábeis tomadas fica provado o planejamento tributário da Entidade e que ela tomou as devidas providências multidisciplinares para que não cometesse nenhuma ilegalidade. Resguardando-se para qualquer possível defesa perante a Fazenda Pública, caso venha a ser parte em algum processo administrativo ou judicial, ou seja, um parecer jurídico-contábil bem fundamentado é instrumento de proteção do contribuinte, evitando, por exemplo, lançamentos de multa de ofício qualificada (150%), de caráter doloso, e mais, vindo esta a ser confirmado, redundar em processo de crime contra a ordem tributária, atingindo o responsável pela suposta ilicitude.

NEVES¹ reforça tal entendimento:

“Para observar todas as normas e estar compliant com todas suas obrigações principais e acessórias, a empresa contribuinte e o contribuinte (pessoa física) precisam estabelecer uma contínua atualização e ter disponibilização de um tempo considerável para adaptação e entendimento das normas. Caso contrário, não haverá o compliance tributário e a consequência será a penalização: pagamento de multas, entre outras interferências.

(….)

Assim como nas iniciativas de compliance em geral, para que exista o compliance tributário, é fundamental que haja rotinas de comunicação, treinamentos, controles prévios e posteriores, seleção criteriosa de fornecedores e em especial de consultores que darão suporte ao cumprimento não somente das obrigações principais, como também das acessórias.”

Neste sentido, também ensinam SAAD-DINIZ e RAMOS².

A seguir, tem-se um quadro comparativo dos planejamentos anuais dos anos de 2017 a 2019 com um breve levantamento das informações coletadas.

Quadro Comparativo do Plano Anual de Fiscalização da Receita Federal

	2017	2018	2019
Crédito Tributário Constituído	204,99 bi	186,93 bi	Ainda sem divulgação
Fiscalização dos Grandes Contribuintes – correspondem a 60% da arrecadação	Prioridade	Prioridade	Prioridade
Conformidade Tributária (compliance)	Incentivado	Incentivado	Incentivado
Fiscalização de Alta Performance (FAPE) – Malha da pessoa jurídica, aplicação de tecnologia e automação	Iniciou	Continua	Continua
e-Social	Presente	Presente	Presente
SPED	Presente	Presente	Presente
Operações Especiais (Lava-Jato, Zelotes, Calicute e outras)	Presente	Presente	Presente
Setores Especiais de Fiscalização (Bebidas, cigarros, papel imune, combustível)	Presente	Presente	Presente

No Plano Anual de Fiscalização elaborado pela RFB, é possível observar com detalhes o funcionamento e o modo de agir da Administração Pública. Destaca-se que a estrutura e a tecnologia do Fisco trabalham para rastrear e cruzar os dados para encontrar os contribuintes que sonegam e então aplicar multas e juros.

Impressiona que ano após ano a RFB supera a arrecadação prevista. Em 2017, ano que foi a maior arrecadação – em última análise, dinheiro em caixa e não somente constituição de crédito tributário – da história da instituição com R$ 204,99 bilhões contra R$ 143,43 bilhões previstos, isto é 42,92% maior do que o projetado. Em 2018, com os resultados divulgados, a arrecadação superou 25,10% do previsto com uma arrecadação de R$ 186,93 bilhões.

Estes números expressivos têm explicações e motivações diversas.

Em primeiro lugar, dentre as premissas destacadas no relatório fica explícito que existe um maciço investimento em tecnologia. Seja por meio de sistemas desenvolvidos pela própria RFB, seja por tratados firmados com outros países e parcerias com órgãos para troca de informações, bem como a cooperação entre os fiscos brasileiros; uma tendência que a RFB tem se valido há anos e colhendo bons frutos.

As tecnologias vão desde softwares que são capazes de fazer varreduras e cruzamentos com milhões de contribuintes em tempo recorde até outros que se valem de análises preditivas na busca de eventuais sonegadores. Pode ser um termo desconhecido da maioria, mas a análise preditiva, diferente da previsão que tem cunho mais jogado à sorte, usa algoritmos e padrões de comportamento dos próprios contribuintes ou de outros análogos para predizer, com grande margem de segurança, situações de interesse do ente fiscalizador.

Tais tendências merecem atenção dos contribuintes ao passo que representam uma grande ameaça a sua segurança tributária, haja vista que os cruzamentos têm tido maior precisão e dada a redundância de informações prestadas pelas empresas, quaisquer inconsistências ensejam maiores riscos e passivos. Prova disso é que a assertividade na escolha dos contribuintes a serem fiscalizados passa dos 90%.

E isso, caro leitor, não é sorte, é tecnologia aliada a grande massa de informações a qual a RFB cruza diariamente, alimentada por segmentos variados como as Instituições Financeiras, Operadoras de Cartão de Crédito, Factorings, Operadoras de Plano de Saúde e até os próprios contribuintes pessoas jurídicas e físicas que são impingidos a cumprir uma série de reportes ao fisco. Alie-se ainda a essa vasta gama de informações os convênios entre os entes fiscalizatórios que municiam não somente a própria RFB, mas os Municípios e os Estados com informações de seu interesse particular.

Nesse contexto, vê-se que se torna imperioso que os contribuintes tenham segurança em suas operações cotidianas. De uma maneira mais contunde tratam das Pessoas Jurídicas que são alvos mais rotineiros da fiscalização federal. Para criar esta segurança temos como solução a Integridade, conquistada com bons Programas de Compliance que tratam de prover às empresas e entidades uma segurança tributária oriunda de um preciso mapeamento de risco, perpassando por uma revisão e melhoria de controles internos até um inventário regulatório.

Ademais, a RFB soma esforços para incentivar o compliance tributário e a autorregularização, bem como o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias com o fito de evitar autuações e incidência de multas e juros.

Foi-se o tempo em que era necessária apenas a expertise de um empreendedor aliada a uma estrutura mínima para ter sucesso e prosperidade em um negócio. Os tempos são outros, exigindo-se olhar inter e multidisciplinar, a fim de se atingir a perenidade.

Hoje em dia os modelos de governança têm que ser aperfeiçoados e constantemente monitorados a fim de dar às Entidades segurança jurídica, tributária e uma garantia de continuidade em suas operações.

Enfim, vive-se um momento diferente após a operação Lava-Jato – independentemente dos seus resultados jurídicos -, o fato é que se tem exigido do mundo corporativo uma visão integrada de: riscos; controles internos; auditoria; conformidade; Códigos de Conduta; conselhos fiscais; conselhos de administração; conselhos de famílias; ouvidorias e/ou canais de denúncia; comitês de gestão de riscos e comitês disciplinares, não somente de grandes Entidades, mas também de pequenas e médias – guardando suas proporções e realidades.

Além disso, vê-se uma total crescente de a Administração Pública – em todas as suas esferas -, exigir Programa efetivo de Integridade, a fim de que seus contratados se habilitem em licitações, ou seja, quem não o tiver estará inapto.

Com esta mudança cultural, exige-se também novas habilidades e qualificações dos profissionais envolvidos, abrindo novas oportunidades de trabalho e parcerias na atividade de compliance, repete-se, inter e multidisciplinar. Retirando ou mitigando, por exemplo, as Entidades de um ambiente de responsabilização de seus sócios ou acionistas, diretores, gerentes e funcionários; para além da diminuição do nível de engajamento de seus colaboradores; o risco de continuidade da Entidade; e a suspensão dos negócios com a Administração Pública.

Em suma, agindo e executando um Programa efetivo e contextualizado de Integridade, reduz-se o risco de cometimento de violações, penalidades e, consequentemente, condenações, aumenta a reputação e a imagem da Entidade; confere-lhe um diferencial competitivo e auxilia na retenção de talentos.

Pense nisso e se lembre de uma estatística internacional que reporta que US$ 1,00 investido em Programas de Compliance resulta em um retorno de US$ 5,00³.

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1 NEVES, Edmo Colnaghi. COMPLIANCE EMPRESARIAL: o tom da liderança. Editora Jurídicos Trevisan. 2018. p. 108 e 109.

2 SAAD-DINIZ, Eduardo, RAMOS, Giulia. TAX COMPLIANCE, CRIMES TRIBUTÁRIOS E REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. In Compliance no Direito Tributário. Coord. Paulo de Barros Carvalho. Editora Revista dos Tribunais. 2018. p. 297-298.

3 SCHILDER, Arnold. 2010, p. 5.

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/compliance-tributar...