NCM incorreta – você pode ter o seu crédito glosado!

[José Adriano]

Por Karen M. Semeone

A classificação fiscal de um produto ou sua “NCM” (Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado – NCM/SH) está intimamente relacionada aos tributos e sua exigência no documento fiscal existe desde meados da década de 90.

É dever do contribuinte observar todos os requisitos legais para emissão do documento fiscal de forma correta, sob pena de ter o seu documento declarado inidôneo (ilegal) quando:

I) omitir indicações;

II) não seja o legalmente exigido para a respectiva operação;

III) não guarde as exigências ou requisitos previstos na legislação;

IV) contenha declarações inexatas, esteja preenchido de forma ilegível ou apresente emendas ou rasuras que lhe prejudiquem a clareza.

Por vezes, no dia a dia das empresas, é possível que ocorra a aquisição de uma mesma mercadoria, de fornecedores distintos, que utilizam NCM diversas para o produto. Isso é um equívoco, visto que não é possível um mesmo produto ser classificado em NCM´s distintas, ou seja, só existe uma única classificação fiscal para cada produto. Logo, é possível identificar que um dos fornecedores tem se utilizado de NCM incorreta, o que, por vezes, pode gerar tributação indevida, a maior ou a menor, já que diversos tributos, tais como o IPI, ICMS, PIS e COFINS, tem sua tributação fortemente influenciada pela NCM, ainda que não seja elemento suficiente, em alguns casos, para determiná-la.

O que deve fazer então o contribuinte adquirente que se encontre nesta situação? Caberia a emissão de uma carta de correção, pelo fornecedor? Vejamos!

A Legislação (Convênio s/nº de 15/12/1970 e Ajuste Sinief nº 7/2005) dispõe que fica permitida a utilização de carta de correção, para regularização de erro ocorrido na emissão de documento fiscal, desde que o erro não esteja relacionado com:

1) As variáveis que determinam o valor do imposto tais como: base de cálculo, alíquota, diferença de preço, quantidade, valor da operação ou da prestação;

2) A correção de dados cadastrais que implique mudança do remetente ou do destinatário;

3) A data de emissão ou de saída.

Assim, a Carta de Correção poderá ser utilizada para correção da NCM, desde que não implique em alteração de tributação (base de cálculo e alíquota). Caso a NCM correta a ser indicada no documento fiscal implique em alteração da tributação, esta informação deve ser detectada o quanto antes, seja no recebimento do XML pelo adquirente, seja pelo recebimento físico da mercadoria. Neste caso, a NF-e poderá ser cancelada dentro do prazo previsto pela legislação estadual ou a mercadoria ser recusada pelo adquirente, por erro na emissão do documento fiscal.

Este assunto deve ser encarado pelas empresas com a seriedade que merece, visto que o Fisco se utiliza de diversos meios para cruzamento das informações, no âmbito do SPED, de forma a gerar um passivo tributário para a empresa.

Importante compreender o entendimento do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) sobre a atividade de classificar mercadorias, exposto na ementa do Processo nº 11762.720096/201515:

“CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. FUNDAMENTO. SISTEMA HARMONIZADO (SH). NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM).

Qualquer discussão sobre classificação de mercadorias deve ser feita à luz da Convenção do SH (com suas Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição), se referente aos primeiros seis dígitos, e com base no acordado no âmbito do MERCOSUL em relação à NCM (Regras Gerais Complementares e Notas Complementares), no que se refere ao sétimo e ao oitavo dígitos.

CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. ATIVIDADE JURÍDICA. ATIVIDADE TÉCNICA. DIFERENÇAS.

A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e de outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas.”

No mesmo processo o CARF apresentou decisão favorável ao Fisco, de forma a “glosar” o crédito do contribuinte quando da entrada de insumo com classificação fiscal incorreta, que gerou crédito indevido ao adquirente:

“GLOSA DE CRÉDITOS ILEGÍTIMOS TOMADOS PELO ADQUIRENTE EM RAZÃO DE ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL COMETIDO PELO FORNECEDOR. Constatado pela fiscalização que a classificação fiscal de insumos no fabricante estava errada, reduzindo a zero o IPI destacado nas notas fiscais de saída, legítima a glosa do IPI creditado a maior no comprador. Recurso Especial do Procurador provido e Recurso Especial do Contribuinte negado.”

Além da provável glosa do crédito, poderá ainda o adquirente da mercadoria ser considerado responsável solidário por interesse comum em relação ao tributo devido, por força do art. 124, inciso I do CTN (Código Tributário Nacional), in verbis:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

(…)”

Finalmente, considerando a sensibilidade sobre o tema, as empresas devem buscar elaborar e praticar processos e procedimentos rígidos de compliance tributário, por meio de equipe qualificada na atribuição ou revisão das classificações fiscais existentes no cadastro de seus produtos, de modo a aumentar a confiabilidade das operações praticadas com terceiros, bem como maior segurança no aproveitamento de créditos tributários.

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