Risco de evasão fiscal na substituição tributária do ISS na construção civil

[Geraldo Nunes]

Por Diran Aquino de Lima

Introdução

O objetivo principal deste artigo é alertar os municípios, assim como, as empresas contribuintes e tomadoras de serviços relacionados à construção civil, dos possíveis riscos de evasão fiscal, na arrecadação do ISS, oriundo da substituição tributária, sobretudo, em relação às cidades de pequeno e médio porte, que em seus territórios ocorrem obras de construção civil, nas modalidades rodoviárias (construção, reforma e manutenção de estradas e praças de pedágios), da mesma forma, também em relação à construção, reforma e manutenção de ferrovias, portos e aeroportos.

Grande parte destes municípios não dispõem de estrutura no campo tributário, seja em relação à escassez de pessoal na área fisco-tributária, ou até mesmo em termos de ausência da utilização de novas tecnologias da informação e em conseqüência deste contexto, acabam deixando de arrecadar valores consideráveis a título de ISS, originados da substituição tributária.

Substituição tributária do ISS

O instrumento da Substituição Tributária teve a sua origem através do art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) e consiste em transferir do contribuinte principal (prestador do serviço) para o tomador do serviço (contratante), a obrigação da retenção e posterior recolhimento do ISS retido na fonte, conforme íntegra a seguir:

Art. 128. Sem prejuízo no disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Na esfera do ISS, a referida espécie tributária, foi introduzida por meio do art. 6º da LC 116/2003, que assim estabelece:

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis:
I - o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

Como se vê, o retro mencionado artigo da Lei Complementar 116/03, fez apenas uma adaptação do artigo 128 do CTN, acrescentando alguns procedimentos à legislação do ISS, mais precisamente em relação à substituição tributária.

Contudo, o fato do substituto tributário, assumir a responsabilidade de reter e recolher o imposto, não exime a contratada da obrigação do pagamento do ISS, caso a empresa contratante não o faça.

Portanto, para assegurar o cumprimento do recolhimento do imposto por parte do substituto tributário, evitando que a empresa contratada responda juridicamente pela obrigação transferida ao tomador do serviço, a contratada deverá solicitar mensalmente da empresa contratante, o comprovante de retenção do ISS, assim como, o comprovante do pagamento do referido imposto, durante o período de vigência do contrato entre as partes.

Esta atitude deve ser seguida à risca, no sentido de se evitar que a contratada possa responder pela falta de pagamento do ISS, através de auto de infração emitido pela administração municipal do local de execução do serviço, podendo também responder por possível execução fiscal pelo mesmo motivo.

Procedimentos de fiscalização

Além do conhecimento e aplicação das normas e legislação tributária municipal, outras questões precisam ser consideradas, quando tratar-se de fiscalização de obras de construção civil, a exemplo da integração entre às áreas de engenharia e tributária de cada município, para um melhor entendimento do serviço realizado em seu território.

Esse procedimento se faz necessário, pois, sabendo-se, por exemplo, que tipo de insumos, materiais e equipamentos são utilizados na execução de determinados serviços ou obras, tem-se a noção exata de como determinar a aplicação da legislação tributária do ISS e verificar quais os elementos incorporados à obra, poderão ser utilizados como dedução, para aferição da base de cálculo do referido imposto.

Por outro lado, a maioria das pequenas e médias cidades apresentam deficiência na fiscalização de obras de construção civil, em função de um conjunto de fatores, tais como: escassez de pessoal que atuam na área fiscal e a ausência de técnicos da área de engenharia, atuando em conjunto com a área fisco-tributária dos municípios. Tais fatores, aliados à falta de utilização de novas tecnologias da informação, contribuem para a evasão fiscal do ISS arrecadado advindo da substituição tributária.

Assim sendo, as visitas aos canteiros de obras, função fundamental e complementar do processo de fiscalização, tendo em vista o combate à evasão fiscal e ao aumento da arrecadação do referido imposto municipal, precisam ocorrer de forma sistemática por parte das equipes tributárias das cidades onde ocorrem obras ou serviços de construção civil.

Ocorrência de evasão fiscal

Existem situações em que empresas contratadas, executam obras por curto espaço de tempo, mobilizando e desmobilizando pessoal e equipamentos, sem o conhecimento prévio da área tributária da cidade onde o serviço está sendo executado, ficando as prefeituras locais à mercê das informações prestadas pelos tomadores dos serviços.

Desta forma, as empresas contratadas na maioria das vezes, deixam de recolher o tributo para o município onde efetivamente foi executado o serviço e terminam recolhendo o ISS para a cidade onde é domiciliada, caracterizando desta forma, evasão fiscal ao município onde houve a execução do serviço. Isso ocorre, porque nem sempre, o domicílio do prestador e do tomador é o mesmo daquele em que foi executado o serviço.

Entretanto, a legislação determina que, em se tratando de serviço relacionado à construção civil, de acordo com o que estabelece o inciso III, do artigo 3º da LC 116/03, o imposto é devido no local onde é executado o serviço, conforme abaixo:

Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
(...)
III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
(...).

Outra forma eficiente, ao alcance das prefeituras, que pode ser colocada em prática, no intuito de evitar possíveis evasões fiscais no campo da substituição tributária do ISS, será através da solicitação às empresas tomadoras, dos documentos relacionados aos serviços contratados, tais como: contrato de prestação de serviços, medições realizadas e a realizar, notas fiscais, relação de empresas contratadas, comprovantes de recolhimento do ISS retido na fonte, entre outros pertinentes à relação contratual.

De posse destes documentos, as prefeituras verificarão se os tributos pagos pelas empresas tomadoras relacionados aos serviços executados em seus territórios foram devidamente recolhidos aos seus cofres ou se efetivamente foram vítimas de evasões fiscais referente ao ISS, na modalidade da substituição tributária.

Cabe ressaltar por oportuno, que todas as solicitações das prefeituras dirigidas aos tomadores dos serviços, devem ser feitas dentro da legalidade, com embasamento legal, fundamentado nas normas previstas em Lei, principalmente, em relação ao que estabelece os códigos tributários municipais, sob pena, dos atos se tornarem nulos.

Considerações finais

Portanto, certamente, o principal entrave que deverá ser solucionado pelas administrações públicas municipais, em relação às possíveis evasões fiscais, provenientes do ISS na modalidade da substituição tributária, contribuindo por conseqüência, com o aumento da arrecadação do referido tributo, tem origem na deficiente estrutura de fiscalização tributária das obras de construção civil e na falta de integração entre os setores tributário e de engenharia, combinado com o quase inexistente uso das novas tecnologias da informação, características que ficam mais evidentes nas cidades de pequeno e médio porte.

Outro ponto importante a ser considerado e que as administrações municipais, ainda não se deram conta, é a importância que a substituição tributária do ISS poderá representar para o aumento da arrecadação dos municípios, uma vez que, em determinadas situações poderá superar em termos de valores às receitas originadas do ISS principal e de outros impostos e taxas municipais.

As obras de construção civil, ou seja, construção, reforma e manutenção de estradas e praças de pedágios, assim como, a construção, reforma e manutenção de ferrovias, portos e aeroportos, podem representar em termos de ISS na modalidade da substituição tributária, a principal fonte de arrecadação de tributos municipais para a maioria das pequenas e médias cidades.

Estes mesmos mecanismos poderão ser utilizados também pelos grandes centros, objetivando o aumento da arrecadação municipal, particularmente, no que diz respeito ao ISS com origem na substituição tributária.

Referências

ALVES, Eliana Calmon; FREITAS, Vladimir Passos de. Código Tributário Nacional comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. BDJur, Brasília, DF, 10 out. 2008. Disponível em: a href="http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/17883%3E">http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/17883>;. Acesso em: 26 jun. 2010.

LC 116 de 2003 dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.Disponível em:<http:www.portaltributario.com.br/legislacao/lc116.htm>; Acesso em: 26 jun. 2010.

Fonte: Fiscosoft