Resolução 13 do Senado - ADI 4858

[José Adriano]

ICMS - ADI 4858 CONTRA A RESOLUÇÃO 13 DO SENADO - BREVES CONSIDERAÇÕES

O fato marcante neste primeiro mês de 2013 para a vida das empresas nacionais em sua relação com o sistema tributário é, sem dúvida, a entrada em vigor no 1º dia do ano da Resolução do Senado Federal nº 13/2012.

O ato do Senado, com as regulamentações advindas do Confaz (Ajuste SINIEF 19, 20 e 27 e Convênio ICMS 123, todos de 2012), bem como, a Resolução Camex 79/2012, trouxeram para as empresas que operam com produtos importados, mesmo se já nacionalizados por outra empresa, um cipoal de obrigações acessórias.

Além das novas obrigações, há também reflexos importantes na formação de seu preço de venda nas operações interestaduais, hipótese real de crescente saldo credor continuado em sua escrita fiscal, quebra de sigilo comercial entre fornecedor e seus clientes, e o próprio recrudescimento da guerra fiscal, que o Senado tentou inibir. Enfim, a novidade trazida pelo Senado Federal trouxe em seu bojo forte instabilidade administrativa, tributária e comercial para as empresas que operam com produtos importados.

Junte-se a este caldo a recepção pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito do artigo 12 da Lei 9.868/99, da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4858 apresentada pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo. Pode-se concluir então que há forte insegurança jurídica pairando sobre o tema que está mudando a vida das empresas no país.

Este texto visa revelar os fortes argumentos jurídicos apresentados pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa capixaba contra a Resolução 13, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2013.

Os argumentos apresentados pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo podem ser assim sintetizados:

1) - Incompetência do Senado para dispor sobre alíquotas do ICMS com objetivos diversos da repartição de receitas entre os Estados e o Distrito Federal.

A impetrante afirma que a delegação de competência ao Senado observada no artigo 155, parágrafo 2º, inciso IV da Constituição Federal deve ser interpretada restritivamente.

"IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;"

Não compete ao Senado legislar sobre matéria tributária, política econômica, proteção à indústria nacional, etc. Estas matérias são reservadas, segundo a impetrante, ao Congresso Nacional por meio de suas duas Casas. No entender da Assembleia capixaba o Senado deve se restringir em seu ato apenas à distribuição das receitas entre as unidades da Federação por meio da fixação de alíquotas interestaduais do ICMS. Mas essa fixação de alíquota deve ser linear, para todos os produtos e serviços sujeitos ao imposto. A Constituição Federal não autorizaria, portanto, o Senado usar a alíquota interestadual de ICMS como instrumento de política econômica ou protecionista, privilegiando um Estado em detrimento de outro ou uma mercadoria em detrimento da outra.

2) - Impossibilidade de se criar discriminação tributária em função da origem (nacional ou importada) dos produtos sujeitos ao ICMS.

Outro ataque desferido pela impetrante contra a Resolução 13/2012 aponta a impossibilidade de atribuir tratamento tributário diferente para produtos importados em relação aos produtos nacionais.

De fato, a Suprema Corte decidiu em inúmeras oportunidades que as isenções do ICMS para produtos nacionais devem ser estendidas aos produtos importados. O tratamento tributário isonômico é imperativo do artigo 152 da atual Carta. Ainda sob a vigência do artigo 20, III da Constituição Federal 1967/1969 o Supremo Tribunal Federal chegou a editar a Súmula 575, com o seguinte teor: " À mercadoria importada de país signatário do (GATT), ou membro da (ALALC), estende-se a isenção do imposto de circulação de mercadorias concedida a similar nacional".

Mesmo em relação ao IPVA, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a alíquota deve ser idêntica para veículos importados e nacionais.

"o artigo 152 da Constituição Federal estabelece a isonomia tributária". (RE: 367.785-AgR/RJ relator Min. Eros Grau).

3) - A distinção entre nacionais e importados contraria o critério de essencialidade

Apenas se limitando a argumentação em tese, visto que a impetrante se opõe à competência do Senado para fixar alíquotas interestaduais diferentes para cada produto ou de acordo com a origem do produto, outro fato apontado na ADI 4858 é não observância da essencialidade do produto.

Segundo a manifestação apresentada na ação direta de inconstitucionalidade, se ao Senado fosse conferido o poder de fixar alíquotas interestaduais para cada produto, teria que observar o contido no artigo 155, § 2º, III da Constituição Federal. Segundo o dispositivo constitucional apontado, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

Este fato, certamente, não foi observado pela Resolução 13 do Senado. Como o Senado poderia explicar o parágrafo 2º da Resolução 13/2012 que exclui da alíquota de 4% o gás natural importado, mantendo-o à alíquota de 12%. Não há argumento lógico para o Senado fixar alíquota interestadual em 4% para bens e mercadorias importados do exterior e manter a alíquota interestadual em 12% para o gás natural importado da Bolívia, que adentra ao país pelo Estado do Mato Grosso do Sul.

A impetrante afirma que a Resolução nº 13/2012 impõe alíquotas diferenciadas a bens e mercadorias importadas ou que contenham componentes importados. Entretanto, tal critério de origem não indica a essencialidade do bem ou mercadoria., e portanto, no entender do Poder Legislativo capixaba, a norma seria inconstitucional.

4) - Violação ao princípio da reserva legal, por falta de tipicidade da resolução.

Talvez o mais contundente e letal ataque desferido pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo contra a Resolução nº 13 do Senado Federal esteja contido neste item de sua peça vestibular.

De fato, a impetrante acusa a norma de não ser clara e precisa e, face o ICMS ser imposto cujo lançamento ocorre por homologação, os contribuintes brasileiros teriam gigantescas dificuldades para aplicá-la. A insegurança estaria manifestada justamente em um ponto central da obrigação tributária: a fixação da alíquota pelo próprio contribuinte.

As questões apresentadas ao Supremo Tribunal Federal pela impetrante, mesmo após as regulamentações advindas do Confaz, são difíceis de serem respondidas. Exatamente neste ponto, revelam-se as dificuldades dos contribuintes que operam com produtos importados tem enfrentado desde o dia 1º de janeiro deste ano.

Segundo a autora, o princípio da tipicidade fechada obriga que todos os elementos da obrigação tributária sejam indicados de forma clara em lei formal, de modo a possibilitar a exata compreensão dos fatos que ensejam o pagamento do tributo.

Partindo desta premissa a impetrante apresenta uma série de questões ao Supremo Tribunal Federal cujas respostas não são encontradas na Resolução 13/2012 do Senado Federal.

5) - Delegação indevida de competência legislativa a órgãos do Poder Executivo

A impetrante acusa em sua ação que falta competência ao Senado Federal para conceder poder ao CONFAZ e à CAMEX (órgãos do Poder Executivo), para estabelecer a alíquota interestadual do ICMS.

De fato, a regulamentação por meio do Ajuste SINIEF 19/2012 cria a figura da alíquota interestadual móvel para produtos nacionais que estão muito próximo da linha divisória de 40% no conteúdo de produtos importados.

Do mesmo modo, a regulamentação realizada pela CAMEX torna instável a alíquota interestadual do ICMS para diversos produtos e mercadorias importadas do exterior do país. Como exemplo mais gritante, frise-se, que de forma indireta o Comitê de Análise de "Ex-tarifários" ficou competente para fixar a alíquota interestadual do ICMS.

É o grande fato revelado ao se examinar a Resolução Camex 17/2012, que foi remetida pela regulamentação da CAMEX por meio da Resolução Camex 79/2012, que para aplicação da alíquota de 4% ou não, dependerá de decisão para cada pedido relativo a cada mercadoria apresentada pelo importador interessado à CAEx para reconhecimento como "ex-tarifário"

Como consequência, temos então que a CAEx, órgão da CAMEX, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior recebeu competência do Senado para de forma indireta fixar as alíquota do ICMS nas operações interestaduais com produtos admitidos como "ex-tarifários".

Assim a autora vê absoluta incompetência do Senado Federal para delegar competência à CAMEX e ao CONFAZ, para, de fato, fixarem a alíquota interestadual por meio de uma regulamentação que transgride o princípio da separação de poderes.

Por fim, a Câmara Diretora da Assembleia Legislativa capixaba deixa de pedir medida cautelar contra o início da vigência da Resolução 13/2012 do Senado Federal. Apesar de ver as causas necessárias para concessão da medida liminar, entende que a suspensão do início da vigência da norma criaria mais insegurança jurídica entre os sujeitos passivos e os Estados e Distrito Federal. Motivo pelo qual requer que a ação de inconstitucionalidade da Resolução 13/2012 do Senado Federal seja julgada pelo rito abreviado do artigo 12 da Lei nº 9.868/1999.

Por todo o exposto pela impetrante em sua Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Resolução 13/2012 do Senado Federal, especialmente após as regulamentações advindas do CONFAZ e da CAMEX, é possível concluir que a norma que visa atenuar a guerra dos portos está em risco de ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Equipe Decisões

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