A reforma tributária e a exclusão do ICMS do PIS e da COFINS

Por Ana Paula Bismara Gomes

Em sessão de 15 de março último, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos (6X4), pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS no cálculo das contribuições sociais ao PIS (destinado à previdência social) e à COFINS (destinado à saúde). O tema não é novo e há tempos aguardávamos uma solução definitiva desta demanda.

Para avaliar os impactos desta decisão, é preciso compreender como é feita a tributação das contribuições sobre a receita. Quando compramos uma mercadoria, existe uma parcela de ICMS, que é embutida na formação do preço de venda. E o preço da mercadoria gera o que chamamos de ""receita"" da empresa que, ao final, fixa a base de cálculo para o recolhimento do PIS e da COFINS.

Pois bem. No RE nº 574.706, o STF decidiu que o PIS/COFINS não deve ser tributado sobre o ICMS que foi incluído no preço da mercadoria. Esta decisão implicou em significativa redução da carga tributária do PIS/COFINS, especialmente se considerarmos que a alíquota média do ICMS é de 18% sobre o preço. Ou seja, o ICMS aumenta o preço da mercadoria, em média, no percentual de 18%, e consequentemente, aumenta o recolhimento de PIS e de COFINS.

No entendimento da Corte Superior, a parcela do ICMS incluída no preço da mercadoria, não pode ser considerada ""receita"" da empresa, pois a empresa cobra do adquirente, mas repassa este valor ao Estado. Nas palavras do ministro Marco Aurélio, em precedente anterior (RE nº 240.785): ""se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria"", e, ainda, ""O valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS"".

A ministra Cármen Lúcia, relatora da RE nº 574.706, entendeu de maneira favorável aos contribuintes, e afirmou que o ICMS representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil, que será totalmente repassado ao fisco estadual, e, portanto, não pode ser considerado ""receita"" da empresa. Também votaram a favor dos contribuintes, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.

Este tema foi reconhecido como de relevante impacto econômico, atribuindo-se o efeito da ""repercussão geral"". Com isso, todas as ações judiciais deste tema, já ajuizadas (cerca de 10 mil processos), terão o mesmo desfecho, favorável aos contribuintes. As empresas que ainda não buscaram esta redução da carga tributária devem analisar a questão com uma certa urgência, tendo em vista a possibilidade, iminente, de que se ""modulem"" os efeitos da decisão, restringindo os reflexos (especialmente para restituição do valor pago maior nos últimos cinco anos) apenas àquelas empresas que já ingressaram com a ação judicial. Como a lei ainda não foi alterada, os contribuintes que não possuem ação judicial devem manter a apuração conforme definido na legislação, ou seja, devem continuar tributando o PIS e a COFINS sobre o preço da mercadoria, com a inclusão da parcela do ICMS, até que sobrevenha nova lei, alterando este procedimento.

Neste contexto de perda da arrecadação da União (estimada em 20 bilhões/ano, sem considerar o reflexo da restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos), temos a intenção do governo em promover uma ""reforma tributária"". Esta reforma impactará a tributação do ICMS, do PIS e da COFINS. No caso destes últimos, a proposta envolve unificar os tributos, com aumento de alíquota e adoção ampla do regime não cumulativo. É muito provável que a reforma tributária seja utilizada para compensar a perda da arrecadação gerada pela decisão recente do STF, implicando, invariavelmente, em aumento da carga tributária.